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玩忽职守罪因果关系认定的困境及出路
时间:2015-07-30  作者:  新闻来源:  【字号: | |
                                             玩忽职守罪因果关系认定的困境及出路

  ——试论用控制论构建玩忽职守罪因果关系的判断标准

  南宁市青秀区人民检察院 唐智峰 胡槿

  摘要:由于不作为犯及其因果关系理论的软弱化及玩忽职守罪因果关系研究的盲目化,致使玩忽职守罪因果关系判断问题的研究困难重重。控制论在不作为犯及其因果关系研究上另辟蹊径,在客观因果关系进程中考察作为和不作为的统一性,取得了较好进展。从引入美国刑法学家胡萨克的控制原则作为解决不作为犯的因果关系问题入手,结合玩忽职守罪设立目,将职责依据和控制能力两个要素作为连接危害后果进行归责的关键,构建玩忽职守罪因果关系入罪和出罪的判断标准,有望成为突破玩忽职守罪因果关系研究困境的一条路径。

  关键词:困境;玩忽职守;因果关系;职责;控

  作为一种结果犯,玩忽职守行为与危害结果之间是否具有刑法上的因果关系,直接关系到该罪是否成立。在解决玩忽职守罪因果关系判断的问题上,学界提出了必然与偶然因果关系、直接与间接因果关系、相当因果关系、客观归责理、监督过失等学说或理论,却始终没有形成统一的意见,给玩忽职守罪因果关系的认定带来了混乱。但问题是,为什么玩忽职守罪因果关系判断问题上会出现混乱?是否存在构建其玩忽职守罪因果关系的统一判断标准的可能性?而更为根本的问题是,判断玩忽职守罪因果关系认定标准正确与否的依据又何在呢?本文将从玩忽职守罪因果关系认定问题面临的困境及原因分析开始,对以上问题进行逐一探讨。

  一、玩忽职守罪因果关系认定问题面临的双重困境及原因

  玩忽职守罪因果关系认定问题在司法实务中的混乱现状,源自于其在理论研究上的双重困境。

  第一重困境,不作为犯及其因果关系理论的软弱化。

  不作为犯及其因果关系理论研究的软弱化,使玩忽职守罪因果关系研究缺乏有力的理论支撑,这是玩忽职守罪因果关系判断标准的理论瓶颈。

  不作为犯的问题自提出以来,就一直是“不断打扰刑法学者的一个幽灵”。它与 “无行为则无犯罪”这一的传统刑法理论之间,产生了强烈的冲突。因为要“将不作为的行为性建立在‘应该视为’这一逻辑假定基础之上”,至今仍是难以令人人信服的解释。在我国刑法学上,行为理论的通说是危害行为说,其是指“在人的意志或者意识支配下实施的危害社会的身体动静”,包括作为和不作为两种基本表现形式。危害行为说虽然综合了目的行为论、社会行为论及自然行为论的要素,但在界定不作为上,任然存在着严重的问题。首先,就目的行为论而言,“在不作为犯中,欠缺目的性特征的实现意思,因此,一般认为,目的行为中也不能包括不作为”。其次,社会行为论试图通过社会意义这一价值判断把作为和不作为包含在内的做法是值得肯定,但以价值层面的共性来抹杀不作为的自然属性,最终将导致不作为的客观判断基础缺失,而且社会行为论对于缺乏有意性的疏忽大意的不作为犯(忘却犯)显然是无法包含的。最后,就自然主义的角度而言,人的意思及其身体在物理上能被感知的身体动静是行为成立的必备要素,但对于不作为而言,这些要素是天然欠缺,因而自然行为论实际上是将不作为排除在外的。可见,我国的危害行为说尽管吸取各种行为理论的合理要素,但各要素对不作为的排斥和不包容,仍然是无法解决的现实问题。

  而不作为这种“忤逆”传统刑法基本理论的情形,也使得其因果关系的研究备受诘难。在自然意义层面,如果认为不作为对特定危害结果没有原因力,则刑法因果关系理论的统一性将遭到破坏;如果认为不作为对特定危害结果有原因力,则需要大费周章地考虑,如何在“以行为为中心建立起犯罪论体系” 面前,自圆其说地解释不作为犯罪的原因不是“无”而是“有”。因此,主要以不作为犯形态出现的玩忽职守犯罪,必然无法逃避不作为犯问题的所面临的复杂化困境。

  第二重困境,玩忽职守罪因果关系研究的盲目化。

  玩忽职守罪因果关系问题研究的盲目化,使其研究缺乏统一的讨论立场,这是玩忽职守罪因果关系判断标准研究方法的不当。

  一是忽视对玩忽职守罪设立目的之把握,难以寻求其因果关系的归责依据。在玩忽职守罪因果关系研究中,似乎很少有学术论文对玩忽职守罪设立目的这一本质性问题进行深入探究。而应当对玩忽职守罪设立目的进行探讨之原因就在于,“目的是全部法律的创造者”,“对违法性的实质理解,来源于对刑法目的的理解”。因此,玩忽职守罪因果关系的判断标准,必须从玩忽职守罪设立目的出发,考究玩忽职守行为与特定危害结果之间联系得以刑事归责的依据所在。反之,则会因为没有正确而统一的讨论立场,难以得出令人信服的结论,以致争议不断。

  二是未能探求玩忽职守罪因果关系的法律本质,无法构建科学的判断标准。刑法因果关系的本质是“一种为法律所规定或要求的法律上的关系”,即对于特定行为与危害后果之间的是否存在刑法意义上的归责联系。玩忽职守罪因果关系的本质,则是指玩忽职守行为与特定危害后果之间的联系具备什么样的内容或特质时,才能符合刑事追责的要求。唯物主义辩证法告诉我们,事物的本质在于把握其根本性质和内在联系。因而,探寻玩忽职守罪因果关系的本质,必须通过对玩忽职守罪设立目这一根本性、前提性的问题把握,来深入探寻玩忽职守行为与危害后果之间符合该类犯罪的内在归责联系。

  三是盲目跟从刑法因果关系理论的研究进程,偏离玩忽职守罪的研究本体。纵观国内玩忽职守罪因果关系理论研究进程,更多的是反映一种理论的盲从。如必然与偶然因果关系说、直接与间接关系因果关系说,为随苏联刑法所展开的哲学因果关系之争而出现,但以上学说因过于注重从哲学层面解释原因与结果的事实联系,而难以满足玩忽职守罪因果关系在法律上的判断需要。因果相当关系说、客观归责理和监督过失理论等学说,为中国刑法理论研究“逐渐摆脱苏俄刑法学的影响,融人德日刑法学”进程中提出,但以上理论或学说都难以满足玩忽职守罪因果关系判断的要求。如相当因果关系说过于依赖主观经验而难以进行司法实践操作,客观归责理论提出的“制造不被允许的风险”是不能包含不阻止危害结果发生的不作为情形的,监督过失理论只是一种过失的类型而非因果关系的理论或判断标准。在以上学说提出的过程中,学者们似乎更注重的是某因果关系理论如何较之其他理论更适合玩忽职守罪,而对于“玩忽职守罪因果关系判断的标准究竟是什么以及应该如何确定”的本体性问题,却没有进行过深入地探讨,所以难以得出契合玩忽职守罪归责需要并为多数人所接受的的因果关系判断标准。

  二、引入控制论,破解玩忽职守罪因果关系问题研究的难题

  从不作为犯的因果关系入手,突破玩忽职守罪理论研究困境

  不作为犯及其因果关系,是破解玩忽职守罪因果关系研究困境的关键所在。在玩忽职守罪因果关系的双重困境中,玩忽职守罪因果关系问题研究盲目化是方法论上的问题,通过调整研究方法可加以解决,而不作为犯及其因果关系问题才是真正的问题。因为如果不作为犯及其因果关系是被排斥在现行刑法理论体系之外,亦或是在现行刑法理论体系中难以被调和的,则直接关乎构建玩忽职守罪因果关系的理论前提能否得以确立。

  目前在解决不作为犯及其因果关系问题方面,控制原则和支配因果关系说提供了有力的理论支撑,两者试图通过将不作为放入客观事实发生发展的进程中进行考量,拓展不作为存在和发生作用的客观要素范围,从而避免自然意义上的行为概念给不作为带来的限制和排斥。如日本的西田典之教授提出的“因果关系支配说”,认为不作为与作为在侵害法益上的同等价值,在于不作为人与作为犯的行为人一样,对于因果经过处于具体和现实的支配地位。控制原则是由美国刑法学家胡萨克所提倡,他提出的用“事态”替代“行为”的方案,可以对不作为犯的问题作出合理解释,并使得“以行为解释某些刑罚处罚对象上的难题迎刃而解”。控制和支配都是描述人的主观意志的关键词语,鉴于在表述个人意志方面,控制更能直观反映主观对客观的作用(支配侧重反映人在客观因素之中的主导地位),本文认为可将以上控制原则和因果关系支配说统称为控制论。以下,本文将主要以胡萨克的控制原则为理论依据,尝试破解玩忽职守罪因果关系研究的困境。

  控制原则的含义及提出缘由

  胡萨克的控制原则是控制论最典型的代表,其主要是指:“把刑事责任施加于人们无法控制的事态即为不公正”。“控制”一词的核心内容是:“一个人,如果他不能防止事情的发生,就是对事态不能控制。如果事态是行为,他应该能不为该行为;如果是后果,他应该能防止其发生;如果是意图,他应该能不具有这个意图”。反之,一个人就会因违背控制被追究刑事责任。即不论是否作为、是否有意识或是否只具身份等,只要某人对事态应该控制且能够控制,却没有控制而致事态发生了,就可以认为其触犯刑法。

  胡萨克之所以提出对“无行为则无犯罪”的传统刑法理论进行修订的主要原因,就在于其认为在不作为犯、身份犯、持有犯等这类“无行为的刑事责任”认定问题上,正统刑法理论中的犯罪行为原则不能满足“表达正义”的要求,因而“不能处于刑法理论的核心位置”。

  控制论作为解决不作为犯及其因果关系问题理论依据的合理性分析

  1、控制论的归责模式在价值层面实现了不作为的有因性。

  在不作为犯及其因果的归责判断问题上,胡萨克教授提出来用“控制”代替行为和因果关系要件,并“把重点放在对危害后果的控制(即不使其发生)这一法定义务之上,而不去考虑人们的何种方式(作为或不作为)造成这一事实。” 他把控制作为是否可以对危害结果进行归责判断的变量,以能否控制与事态之间的联系来判断是否需要承担刑事责任,即能控制事态者需要承担刑事责任,反之则不需要承担刑事责任。在控制论当中,不作为是一种能对特定事态的发生发展进程进行控制而不予实施的客观存在,其因具有决定危害后果发生发展方向的控制能力而对危害结果产生现实的原因力。胡萨克通过控制-事态相连接的归责模式,解决了自然层面不作为因缺乏有体性而难以论证其对危害后果具有原因力的难题,在价值判断层面实现了因果关系理论需承担的归责判断功能。

  2、控制一词能从主观层面统一作为与不作为的意志性。

  通说认为,“不作为是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务,能够履行而不履行的危害行为。”这种不作为概念仅从行为的社会属性及价值判断来进行定义,导致不作为的主观因素缺失。但从控制的角度来看,人的不作为也是有主观意志的外在表现,它是特定人认识到自己对某一事态的发生及发展不施加控制将导致不法后果的出现,但任然决意不施加控制,而最终导致不法后果实现的过程。同样,从控制的角度来看,作为则是行为人主观上认识到自己行为将会触犯法律,但任然决意对此行为及后续事态发展进程不加以控制,最终导致危害结果的实现。因为控制能是人的意志和抉择的一种心理活动,是能为其外化后的客观变化所反映。所以,不管是作为还是不作为,在意志抉择方面,两者都是具有同一性的。即控制一词,能同时体现作为与不作为在主观层面的意志性。

  3、事态概念能在自然层面彰显不作为自身的独立性。

  事态通常是指局势、情况,是一个能容纳更多相关客观因素的概念。如有学者提出,不作之所以是能一种与行为、事件并列存在的法律事实,其法理依据就在于法律事实是能对法律关系发生、变更和消灭及产生法律后果的客观情况。从客观方面来说,不作为是缺乏有体性的,其在物理方面通常是难以为人感知的。在自然意义层面用行为的概念来涵盖作为和不作为显然是不可取的。胡萨克认为,事态是一个包容性更强的概念,能广泛包含行为、结果和意图等。不作为尽管没有行为性,但其在事态发生、发展和变化中存在的控制作用却是客观的,即不作为的客观存在和对象是作用于事态的过程。如独居母亲不哺乳刚出生的婴儿致使饿死的案例中,在婴儿从饥饿到饿死这一过程,婴儿的生存和死亡都由母亲是否哺乳所控制,母亲的不哺乳,决定了婴儿将从饥饿走向饿死,并产生母亲对婴儿死亡承担责任的法律后果。不作为正是通过事态这一客观要素的变化,引起规范要素的相应变动。而不作为这种引起法律关系发生、变化,产生一定法律后果的客观存在,与作为是具有同一性的。因此,在控制论中,作为和不作为在自然和价值层面是能被事态一词涵盖,并能彰显各自的独立性。陈兴良教授认为,控制原则“是从否定事实性要素的意义上论证行为的内容。这种行为概念完全是建立在规范性要素基础之上的”。这种观点其实忽视了控制论中事态的客观因素,因而对控制原则产生了误解。

  综上,能否对事态的控制,使不作为具有因果性,从而实现不作为的价值评判和归责需要;作为人的内心活动客观外化的一种表现形式,控制一词从主观层面体现了人的意志要素,使得对不作为得以进行有责的评价;事态是涵盖作为与不作为的上位概念,从自然属性层面揭示了人与客观世界的联系,使得不作为具备独立的客观属性。

  三、以控制原则为理论基础,构建玩忽职守罪因果关系认定标准

  (一)以玩忽职守罪设立目的为出发点,明确其因果关系判断标准的归责需要

  首先,必须探寻玩忽职守罪设立之目的是什么。

  探寻玩忽职守罪的设立目的,是为了寻找判断玩忽职守罪因果关系认定标准正确与否的依据。因为刑事责任取决于国家对特定犯罪行为设立的主观目的。那么玩忽职守罪设立的目的是什么呢?又该如何确定呢?

  张明楷教授认为“刑法的目的是为了保护法益”,法益是指由“刑法所保护的人的生活利益”,我国传统刑法理论上的犯罪客体实际上就是法益。因为刑法分则具体条文的法益内容就是其设立目的所在,因此确定法益内容的方法,可以通过具体犯罪规定的内容来进行判定。通说认为,玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任,不履行或不正确地履行自己的工作职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。根据玩忽职守罪的具体内容,本文认为可将其设立目的归结为:维护国家机关工作人员忠实、正确履职的前提之下,确保国家进行管理的公共财产、国家和人民利益不受损害。前者为维系后者的合法权益设置,并通过正常运行予以确保,后者因前者的失常而导致危险或危害后果,两者在玩忽职守犯罪中缺一不可。而这也是玩忽职守罪设立目的之所在,亦是推导玩忽职守罪归责的根本依据。

  其次,需要明确玩忽职守罪的归责要求是什么。

  玩忽职守罪的设立目的决定了其归责要求的三个层面:

  第一是玩忽职守罪归责的前提条件,必须预先设置特定的国家管理职责。因为“不作为是一种具有法律性质的规范性因素,规定主体有作为义务的法律规范就是判断不作为成立的标准”。所以,国家管理职责及相应义务的有无,直接决定着玩忽职守这种不作为犯罪的归责前提是否存在。换言之,在即使单有十分严重的危害后果的出现,而缺乏相应的职责依据的情形下,是无法启动玩忽职守的归责评价的。如某县卫生局局长和公安局长同时路过凶杀案现场,对正遭受凶杀伤害的被害人求救置之不顾。因卫生局局长无制止犯罪的职责,对其不救助行为不可进行玩忽职守的刑事归责。

  第二是玩忽职守罪归责的现实依据,是必须已经出现了危害公共财产、国家和人民利益的后果。危害结果是玩忽职守罪归责的必要条件,对于不作为犯罪类型的玩忽职守罪而言,没有危害结果就意味着没有犯罪,这是不证自明的。

  第三是玩忽职守罪归责的法律原因,即对危害公共财产、国家和人民利益的后果而言,在玩忽职守行为与之存在什么样的联系时,才能最终确定或是排除刑事责任的归咎。

  在玩忽职守犯罪因果关系中,前两个归责要求通常已有既存的事实而易于把握,只有其因果关系的判断,才是需要通过对因果关系法律本质进一步进行探究才能明确的。

  (二)以玩忽职守罪归责需要为依据,确定其法律因果关系的本质所在

  对玩忽职守罪法律因果关系的本质问题而言,需要解决的主要问题是以下三个:首先,玩忽职守行为与危害结果之间存在何种联系时才能被追究刑事责任,即归责联系的实质内容与表现形式问题;其次,为什么存在这样的联系能被追究刑事责任,即归责的依据何在;最后,是如何判断是否存在这样的联系。对于前两个问题,在之前论述中已经基本阐明,此处结合玩忽职守罪的特别归责需要,着重对这两个问题做更进一步具体分析。

  1、玩忽职守罪法律因果关系的本质,在于特定职责主体不依法施加控制而导致危害结果发生的这种联系。

  本文认为,以胡萨克的控制论为理论基础,结合玩忽职守罪归责需要,可以将玩忽职守罪因果关系的法律本质界定为:国家预设特定管理职责,当特定国家机关工作人员对其有控制的职责和能力的事态不予控制时,该国家机关工作人员不施加控制与危害结果之间成立刑法上的因果关系。如此界定的理由具体如下:

  一是符合玩忽职守罪的法益保护及归责要求,也使得控制论则契合了玩忽职守罪归责需要。因为通过控制这一纽带,将玩忽职守罪归责内容中主体层面的国家机关工作人员忠实、正确履职要求,和作为履职主体管理对象层面的公共财产、国家和人民利益的保护要求,都具体落实到到对危害结果的控制能力判断这一点上来,即通过控制能力有无的判断,实现能否进行归责判断的要求。

  二是将控制的范围通过确定特定职责要求进行限定,明确了控制原则的义务范围,能够起到防止不当扩大打击的效用,有利于实现人权保障的要求。简言之,职责的有无决定归责前提的有无,职责的内容决定了控制的范围和具体要求。

  三是职责范围的限定和控制能力的要求,合理解释了多因一果情况下的归责判断方法及其合理性。因为特定职责的设置,就是为了防范对应范围危害后果的出现,如有能力控制危害结果出现的情形下而不予控制,则应特定职责主体就应当对危害结果负责,而不必再考虑危害结果与特定职责主体渎职之间存在直接还是间接,必然还是偶然,或是否存在中断等需要进行复杂化解释的因果联系。如房管人员对公屋用电安全有日常检查监管职责而不履行,对公屋承租户长期不当用电未能发现,后因承租户不当用电引发火灾,造成严重后果。在此案例中,因监管公屋承租户安全用电防止用电事故本来就属于房管人员监管职责范围,所以房管人员对监管承租户用电安全不力致使危害后果承担玩忽职守的归责是有其职责所必然要求的,因此在以上案例确定因果关系是否成立问题上,不需要再对承租户的失火行为是否使得房管员的渎职行为成为间接原因,以及失火是否中断房管员的渎职行为再做过于复杂的、多余的判断。

  2玩忽职守罪法律因果关系的归责依据,是特定职责主体只能对其能够控制的事态承担刑事责任。

  胡萨克认为,根据控制论决定了人们只能对其能够控制的事态承担刑事责任。具体到玩忽职守犯罪问题上,对特定职责主体与危害结果之间之所以能够进行归责的原因,就在于特定职责主体对某一危害结果不仅具有法定的控制义务,而且具备控制的能力却不加控制,致使危害结果得以发生。如果不具备控制能力或不具备排他性控制能力的情形下,不能对特定职责主体追究刑事责任。如一警察独自发现河中有人落水呼救,因该警察不会游泳,其及时进行报告求援,后落水人因抢救不及时溺亡的,该事件中不能追究该名警察玩忽职守的责任,因为其根本不具备控制落水人是否能获救的基本条件。如果以上案例中警察会游泳,且已及时下河救助落水之人,但因水流湍急始终无法靠近,最终落水之人溺亡,也不能因此追究警察玩忽职守之罪责,因为在救助该名落水人的事态之发展中,警察无法排除河水湍急的自然因素制约。

  (三)以控制为归责判断的核心,确立玩忽职守罪因果关系入罪和出罪判断标准

  在明确玩忽职守罪法律因果关系本质的前两个问题之后,剩下的就是“如何判断是否存在这样的联系”这一问题了。

  本文认为,玩忽职守罪因果关系的具体判断标准,可将控制作为归责判断的核心,通过国家管理职责的设定来确定控制的范围(或是义务要求),通过能否控制的判断来确定是否归责。

  1、通过明确职责范围,判断是否存在控制的义务

  对玩忽职守犯罪控制义务判断的关键就在于,通过危害结果逆向寻找该危害结果是否属于国家管理职责范围之内,或者说有对应的国家管理职责设定。如果属于国家管理职责范围内,则存在特定职责主体的控制义务;反之,则表明国家在此并未设置管理职责,因做排除刑事罪责的判断。明确职责范围,需要从职责依据的有效性和具体性两方面来进行判断。

  首先,渎职犯罪的职责依据必须确保其有效性。无效或效力受限的职责依据,是难以进行控制义务判断的。而职责有效性的确定,应当遵循法律的效力等级规则,对相关职责规定进行纵向和横向排查,注意不同法律、法规之间效力的互补、限制和冲突排除等,系统确定职责准确的范围。

  其次,渎职犯罪职责依据应当具体、明确。职责的具体和明确主要是指特定职责主体在某种情形下,应当如何履职明文规定,特定职责主体履行职责的时间、空间、情形、条件等各种客观因素应当齐备。否则,会难以进行职责范围的限定。

  2、进行控制能力分析,判断是否成立法律上的因果关系

  控制能力在这里是指,负有特定职责的国家机关工作人员,对引起危害结果发生或是对出现危害结果的过程进行阻断时所具有的支配能力。有控制能力的,进行归责判断;无控制能力的,进行出罪判断。

  在玩忽职守犯罪中,控制能力的判断主要从控制能力的有无及是否具有排他性两个方面进行。

  控制能力有无的判断需要通过综合特定职责主体的客观和主观情况进行认定。从客观方面看,国家机关工作人员必须承担特定职责,具备专门的履职能力和条件;从主观方面看,国家机关工作人员在履职时,对其职责控制范围内的危害后果应当具备的预见义务。所谓预见义务,则是指“对于可能预见的危险,必须在事前加以注意以认知这种危险的义务”。对是否存在预见义务,则应当根据国家对特定岗位职责设置的要求做抽象判断,“即以特定工作领域内,相同地位和相同情况下的国家机关工作人员应当具备的素质和能力水平。”因为国家机关特定职位所要求的预见义务是对某领域的一般国家机关工作人员而言,具有法律拟制性的。即只要从事国家机关特定工作岗位,就视为具备这一领域一般工作人员所必备的专业素质、业务能力和从业注意义务等,而不是根据个人具体的特殊情况来判断其是否具有从业风险预见能力。如某市锅炉压力容器所检验员高某,不正确履行检验职责,致使该不符合安全条件的常压热水锅炉得以继续使用,后因该浴室业主擅自将常压热水锅炉改为承压锅炉使用发生爆炸事故,造成7 7 伤的重大危害后果。如果在该地区,浴室超压、承压适用锅炉是比较普遍的现象,且高某肩负对锅炉日常安全使用进行监督的职责,则高某对浴室常压锅炉通常改为承压锅炉使用及会带来的隐患有应当预见的义务。

  控制能力是否具有排他性的判断,则需要结合特定职责控制范围内事态的发生发展进程进行判断。特定职责主体的控制是否具备排他性,也能为因果是否中断的提供判断的依据。在不作为犯语境下,排他性是指行为人出于支配意思,“在对结果进行控制之后,其他人便无法干预,因而形成的对结果的独一无二的控制地位。”如上述房管员是否对公管出租房失火承担玩忽职守罪责案例中,从控制能力角度来看,承租户违规用电并没有排除或是中断房管员对用电安全的监管作用。因为房管员通过日常用电安全的检查和督促整改,是能消除用电安全引发火灾之根本诱因的,因而整个公租房火灾事故的发展进程,始终还是控制在房管员手中,并没有出现能排除或是阻断房管员履行监管职责的其他情形。但如出现其他人深夜故意纵火烧毁公租房的情形时,房管员对此一是没有监管防范之职责,二是也没有阻止他人故意纵火的能力。

  

  【该文获2015年南宁市检察理论与实践研究案例研究类优秀成果奖优秀奖】

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